Er zijn twee belangrijke wetswijzigingen in het faillissementsrecht die betrekking hadden en hebben op de verschoonbaarheid van de gefailleerde en van de borgen.
Vooreerst de wet van 4 september 2002 die van kracht werd op 1 oktober 2002 en de heel recente wetswijziging door de wet van 20 juli 2005 die in werking trad op 7 augustus 2005.
Voor de wetswijziging van 8 augustus 1997 konden handelaars, en ook hun borgen, zelfs jaren na de afsluiting van hun faillissement nog aangesproken worden door vroegere schuldeisers. Voor handelaars die ter goeder trouw waren, geen enkele schuld hadden aan hun faillissement, die integendeel blijk hadden gegeven van een goed beheer, bracht dit een uitzichtloze en eigenlijke onrechtvaardige situatie mee. Voor sommige borgen was het faillissement omzeggens nog erger, gezien zij na al die jaren, nietsvermoedend en veelal volkomen onwetend over het reilen en zeilen van de handelszaak waarvoor zij borg hadden getekend, plots konden geconfronteerd worden met een uitwinning op hun jarenlang bijeen gespaard vermogen. Het hoeft geen betoog dat, zonder afbreuk te willen doen aan de gerechtvaardigde eisen van de schuldeisers, dergelijke drama’s in feite onrechtvaardig zijn.
Een overzicht van enkele belangrijke aspecten:
1. Op wie is de wetgeving (dwz zowel de wet van 4 september 2002 als van 20 juli 2005) van toepassing?
De wet is alleen van toepassing op borgstellers die een natuurlijke persoon zijn, zich persoonlijk borg stelden en dat bovendien kosteloos deden. Zoals reeds gezegd wordt thans geen onderscheid meer gemaakt of die borgstelling voor een natuurlijke dan wel een rechtspersoon geschiedde. In feite gaat het verder dan borgstelling want de wet spreekt over elke persoon die zich kosteloos persoonlijk zeker stelde. Daaruit volgt dat ook andere vormen van zekerheidsstelling dan de borgstelling in aanmerking komen zoals bijv. aval.
2. Wat gebeurt er t.a.v. de borgen van zodra het faillissement wordt uitgesproken?
Alle middelen van ten uitvoerlegging zoals uitvoerende beslagen die zouden gebeuren of bezig zijn lastens de borg die zich persoonlijk en kosteloos borg stelde worden automatisch opgeschort en dit tot de sluiting van het faillissement.
3. Wat moet een schuldeiser doen die zich kan beroepen op een borg?
De schuldeiser moet melden dat hij beschikt over een borg. Dit kan bijv. gebeuren in de aangifte van schuldvordering. In ieder geval dient dit te gebeuren binnen de 6 maanden na vonnis van faillietverklaring en zeker voor het afsluiten van het faillissement. Sommige faillissementen worden bij gebrek aan enig actief soms zeer vlug afgesloten, dwz minder dan 6 maand na vonnis van faillietverklaring zodat de schuldeiser dit toch goed in het oog moet houden, want bij gebreke aan melding of tijdige melding, dwz minstens voor de afsluiting van het faillissement en in ieder geval binnen de 6 maanden na het vonnis van faillietverklaring, wordt de borg die aan de voorwaarden voldoet van rechtswege bevrijd (art 63, 2° lid faillissementswet)
4. Wat moet de borgsteller doen?
Er bestaat een meldingsplicht in hoofde van de curatele (art 72 bis faillissementswet)
Van zodra de curator kennis heeft van een borgstelling dient hij de borg aangetekend met ontvangstmelding te verwittigen. Het bestaan van een borg kan blijken uit de aangiften van schuldvorderingen waar die borgstellingen dienen te worden vermeld door de schuldeiser, kan blijken uit de documenten die aangetroffen werden bij de gefailleerde.
Er is echter eveneens een meldingsplicht in hoofde van de borgsteller. Hij dient immers aan bepaalde voorwaarden te voldoen wil hij in aanmerking komen voor een bevrijding van zijn borgstelling.
De borgsteller dient vooreerst de in art 72 bis en ter van de faillissementswet bedoelde verklaring neer te leggen op de griffie van de rechtbank van koophandel. Die verklaring is bedoeld om de omvang van het vermogen van de borgsteller te kunnen bepalen.
Art 72 ter faillissementswet voorziet dat bij hoger vermelde verklaring moet gevoegd worden:
1° de kopie van zijn laatste aangifte in de personenbelasting
2° het overzicht van alle activa of passiva die zijn patrimonium vormen
3° elk ander stuk dat van aard is om precies de staat weer te geven van
zijn bestaansmiddelen en lasten.
5. Hoe wordt de vraag tot bevrijding van de borgsteller behandeld?
Belangrijk te vermelden is dat in tegenstelling tot vroeger, de bevrijding van de borg niet afhankelijk wordt gemaakt van de verschoonbaarheid van de gefailleerde. Zelfs al verkrijgt de gefailleerde geen verschoonbaarheid, toch kan de borg in dat geval geheel of gedeeltelijk bevrijd worden.
Het is de rechtbank die beslist of de borgsteller al dan niet geheel of gedeeltelijk kan worden bevrijd. Daartoe worden cfr art 80 van de faillissementswet de gefailleerde, de persoon die de verklaring bedoeld in art 72ter aflegden en de schuldeisers bedoeld in art 63, 2° lid in raadkamer opgeroepen en gehoord omtrent de gevraagde bevrijding.
Voor haar uitspraak dient de rechtbank zich hierbij te baseren op art 80 faillissementswet dat stelt
“De gefailleerde, de persoon die de verklaring bedoeld in artikel 72ter aflegden en de schuldeisers bedoeld in art 63, tweede lid, worden in de raadkamer gehoord over de bevrijding. Tenzij hij zijn onvermogen frauduleus organiseerde, bevrijdt de rechtbank geheel of gedeeltelijk elke natuurlijke persoon die zich kosteloos persoonlijk borg zeker stelde voor de gefailleerde, wanneer zij vaststelt dat diens verbintenis niet in verhouding met zijn inkomsten en met zijn patrimonium is.”
Het zal de rechtspraak zijn die de inhoud en omvang van die voorwaarden zal invullen, gezien de wetgever hier geen voorbeelden heeft gegeven. De omschrijving lijkt niettemin duidelijk genoeg en zal ongetwijfeld betrekking hebben op bijv de vaststelling dat de zekerheidsteller slechts over één woning beschikt die ingevolge de uitwinning zou verdwijnen uit zijn patrimonium, of op de vaststelling dat de afbetaling van de schuld waarvoor zekerheid werd gesteld, uitzichtloos is of m.a.w. de verdere toekomst van de zekerheidsteller en zijn gezin volledig verhypothekeert.
Bij toepassing van art 80 faillissementswet kan reeds na verloop van zes maanden na het vonnis van faillietverklaring de zekerheidsteller de rechtbank verzoeken om uitspraak te doen over zijn vraag tot bevrijding. Deze bepaling is toe te juichen gezien voor de zekerheidsteller aldus een mogelijke jarenlange onzekerheid ingevolge de langdurige afwikkeling van bepaalde faillissementen wordt vermeden. Temeer de criteria waarop de rechtbank zich dient te beroepen om uitspraak te doen over de vraag tot bevrijding, zeker na zes maanden al kunnen beoordeeld worden en in feite geen uitstaans meer hebben met de verdere afwikkeling van het faillissement.
Ook de natuurlijke gefailleerde persoon kan 6 maanden na het vonnis van faillietverklaring de rechtbank vragen uitspraak te doen over zijn vraag tot verschoonbaarheid.
6. Wat met de faillissementen die reeds lopen op het ogenblik van het van kracht worden van de nieuwe wet.
Het is evident dat gelet op de grote impact die de nieuwe wetgeving heeft op de gefailleerde en op de zekerheidsteller, een overgangsregeling onontbeerlijk was.
Deze overgangsregeling is des te belangrijk omdat zij voorziet in bepaalde vervaltermijnen.
Artikel 10 van de wet van 20 juli 2005 tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997 en houdende diverse fiscale bepalingen voorziet volgende overgangsbepalingen:
“ Voor de lopende faillissementen die nog niet afgesloten zijn op het moment dat deze wet in werking treedt, gelden de volgende overgangsbepalingen:
1° de schuldeiser die geniet van een persoonlijke zekerstelling dient binnen drie maanden na de inwerkingtreding van deze wet bij de griffie van de rechtbank van koophandel een bijkomende verklaring in met vermelding van de naam, voornaam en het adres van de persoonlijke zekersteller. Bij gebrek hieraan is die zekersteller bevrijd;
De wet werd pas op 28 juli 2005 in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd zodat zij pas op 7 augustus 2005 van kracht werd.
Dat wil derhalve zeggen dat de schuldeiser ten laatste op maandag 7 november 2005 zijn verklaring met vermelding van de identiteit van de zekerheidsteller van zijn schuldvordering dient in te dienen zoniet is de zekerheidsteller definitief bevrijd.
2° de curator verwittigt, na het vooraf horen van de gefailleerde, de persoonlijke zekersteller zodra die bekend is, en uiterlijk binnen vier maanden na de inwerkingtreding van deze wet, per aangetekende brief tegen ontvangstmelding, waarin de tekst van de artikelen 72bis, 72ter en 80 van de faillissementswet van 8 augustus 1997 is opgenomen;
3° de verklaring van de natuurlijke persoon die zich kosteloos persoonlijk zeker stelde voor de gefailleerde wordt, samen met de stukken bedoeld in artikel 72ter van dezelfde wet, ingediend bij de griffie van de rechtbank van koophandel, binnen vijf maanden na de inwerkingtreding van deze wet. Bij gebrek hieraan kan deze persoon niet worden bevrijd;
De zekerheidsteller die beantwoordt aan de voorwaarden voor bevrijding dient zijn verklaring cfr art 72ter faillissementswet in te dienen voor 7 januari 2006 zoniet komt hij niet meer voor bevrijding in aanmerking.
4° indien het vonnis van sluiting van de faillissementsverrichtingen uitgesproken wordt voor het verstrijken van de vijf maanden bedoeld bij 3°, zal de rechtbank, na het horen van de partijen in de zin van artikel 80, derde lid, van dezelfde wet, en het verstrijken van de termijn van vijf maanden bedoeld in 3°, binnen zes maanden na de inwerkingtreding van deze wet uitspraak doen over de bevrijding van de personen die de verklaring indienden die bewijst dat hun verbintenis niet in verhouding met hun inkomsten en hun patrimonium is. Tenzij hij zijn onvermogen frauduleus organiseerde, bevrijdt de rechtbank geheel of gedeeltelijk de natuurlijke persoon die zich kosteloos persoonlijk zeker stelde voor de gefailleerde, wanneer zij vaststelt dat zijn verbintenis niet in verhouding met zijn inkomsten en zijn patrimonium is.
Er zal zo te zien nog heel wat werk moeten verzet worden in de lopende faillissementen én door de schuldeisers die over een zekerheidstelling beschikken, én door de zekerheidsteller én niet te vergeten door de griffies gelet op de vevaldatum van 7 november 2005 voor de schuldeiser en van 7 januari 2006 voor de zekerheidsteller.
